劳务外包与劳务派遣之间的区别与法律风险

劳务外包与劳务派遣之间的区别与法律风险

劳务外包与劳务派遣属于截然不同的两种法律关系。但是在某些情况下，由于企业错误的管理方式，劳务外包会被法院认定为劳务派遣，因此导致企业承担额外的法律责任。

【案例引入】
案例一：樊文斌与中油长城钻井有限责任公司、北京众齐劳务服务有限公司劳动争议一审民事判决书
审理法院： 北京市西城区人民法院
案号：（2017）京0102民初8163号
法院观点：
“然而劳务外包协议与劳务派遣协议存在许多本质区别。劳务外包服务协议约定的是完成的“工作量”，结算方式是以“工作量”来衡量，而劳务派遣协议是以人数来结算；服务外包单位员工接受承包单位的管理，而劳务派遣中被派遣人员是接受用工单位的管理。”
案例二：北京凡诚保洁服务有限公司等与孙珍等劳动合同纠纷二审民事判决书
审理法院： 北京市第三中级人民法院
案号：（2014）三中民终字第10429号
法院观点：
（一审）
“物美公司主张与保洁公司系业务外包关系，并非劳务派遣关系，但根据双方签订的店铺保洁年采合同，由保洁公司安排员工至物美公司提供劳动，且员工人数、岗位固定、长期，并非保洁公司根据承包业务的经营需要自主安排、独立完成业务成果，其本质系由保洁公司为物美公司提供劳动力，物美公司系劳动的受益者；物美公司支付保洁公司的费用包括人力成本、社会保险费等，再由保洁公司支付员工工资；同时，合同亦约定物美公司规章制度适用于劳动者，其可对员工进行停用、拒绝使用。故保洁公司与物美公司之间的法律关系符合劳务派遣关系的特征，物美公司与韩×建立的实质上即为劳务派遣法律关系。”
（二审）
根据保洁公司与物美公司签订的《物美店铺保洁2011年采合同》和《物美店铺保洁2012采合同》保洁公司安排员工至物美公司提供劳动，员工人数、岗位均为长期、固定，虽然上述合同约定采用包工、包料（如垃圾袋、清洁剂等）、包设备的承包方式，但在合同中约定如保洁公司作业人员未按时、按质完成工作时，物美公司有权对保洁公司员工进行警告、停用；物美公司向保洁公司支付的费用中亦包括保洁人员费用（薪金、福利、保险）等。上述合同内容均现了物美公司对保洁公司所派人员具有用工单位的管理权，符合劳务派遣法律关系特征，一审法院认定物美公司与保洁公司建立了劳务派遣法律关系并无不当。
案例三：刘会芳等诉北京万豪世纪物业管理有限公司等劳动争议一案
审理法院： 北京市丰台区人民法院
案号： （2015）丰民初字第05109号
法院观点援引：
“根据四原告提供的王继业的工牌、培训合格上岗证、考勤表及证明显示，王继业生前系万豪物业公司的员工，王继业在生前亦明知其为万豪物业公司的员工，王继业的工资由万豪物业公司发放，平日工作由万豪物业公司人员管理，万豪物业公司承包了军区总医院住院部、门诊部等地保洁项目，将王继业派往军区总医院从事保洁工作，军区总医院为王继业的工作地点，故王继业与军区总医院不存在劳务派遣上的用工关系。四原告要求军区总医院承担各项赔偿的连带责任，没有法律依据，本院不予支持。”
【法律摘要】
上述前两个案例中，法院之所以在企业之间签订《外包协议》的情况下，仍然认定劳动者与企业之间存在实质劳务派遣关系，其认定法律依据为：
《劳务派遣暂行规定》第27条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”
众所周知，劳务派遣为我国《劳动法》规定的用工方式之一，适用《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《劳务派遣暂行规定》等法律法规，上述法律法规属于社会法范畴，具有一定的公法性质，更多体现对劳动者这一弱势群体的关照。因此一旦发生劳动纠纷，无论是在举证责任，还是在赔偿责任上，法律都会更加倾向于被派遣劳动者。
例如《劳动合同法》第九十二条第二款规定：“”用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
但是，劳务外包则不同。劳务外包协议合同双方的主体均为商主体，适用合同法，更多尊重当事人的意思自治，一旦发生纠纷，则完全按照合同约定进行处理。一份良好的外包协议，能够基本上将企业的风险降到最低。
《劳务派遣暂行规定》之所以如此规定，就是为了预防企业之间以看似外包的形式（企业承担的风险和义务较小）按照实质派遣的方式使用劳动者，规避法律的约定和企业应付义务。
【区别分析】
那么劳务派遣与劳务外包的区别在什么地方呢？回到前述三个援引的法院判决，我们可以看出，法院在认定用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者时，主要审查的对象为以下三点：
（一）工作结算方式。若用人单位按照员工的人数、工作时间等来结算，则可能被认定为劳务派遣，若按完成工作的“工作量”来整体结算，则被认定为劳务外包；
（二）管理主体。若由用工单位直接管理相关员工，或用工单位的规章制度直接适用于该部分员工，将被认定为劳务派遣（核心区别）；
（三）员工人数、岗位是否固定、长期，员工人数、岗位是否由用工单位明确规定。若用工单位对所使用的员工数量、岗位有明确规定，且所使用员工人数是固定的、长期性的，并非是协议相对方根据业务情况自主安排、独立完成，则将可能被认定为劳务派遣。
除此之外，劳务派遣与劳务外包还在用工范围、结算方式、资质要求等方面，均存在相应区别。
【律师提示】
实践中，企业常在保安、保洁、绿植养护、垃圾清运等领域采用劳务外包方式处理，因此这些领域也一般成为“外包变派遣”的重灾区。为保证企业利益，减少企业法律风险承担，企业需从自身管理方式调整出发，如果采用外包方式，则需要“放手”管理权，真正将工作外包出去，如此才能避免被认定为劳务派遣的可能。